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8 Novembre 2020

La scissione: una opprtunità per le società anche in periodo Covid

Con l’emergenza epidemiologica di questo fine 2020 stiamo attuando alcune operazioni di scissione: il momento favorisce questo strumento per il quale ci pare opportuno segnalare il nostro contributo anche in base alle interpretazioni degli ultimi tempi dell’Agenzia delle Entrate in merito all’elusività dell’operazione.

I differenti casi che si sono palesati sono legati a differenti motivazioni:

– per separare la componente immobiliare dalla componente mobiliare nelle società industriali /commerciali al fine di tutelare il patrimonio immobiliare;

– per suddividere differenti realtà operative e favorire ipotesi di acquisizione / di scambi di partecipazione / ingressi di nuovi partner e dar origine a nuovi business;

– per procedere alla suddivisione delle diverse attività nell’ambito di compagini societarie pluripersonali in un momento in cui le divergenze dei soci possono indicare percorsi strategici e gestionali diversi.

A fronte di tutto ciò riteniamo fornire una breve disamina dell’istituto della scissione ai sensi del  Codice Civile per concludere la trattazione con due interpelli dell’Agenzia delle Entrate, che a nostro avviso non hanno avuto il rilievo che meritano.

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La scissione è disciplinata all’articolo 2506 del Codice civile che recita: “con la scissione una società assegna l’intero suo patrimonio a più società, preesistenti o di nuova costituzione, o parte del suo patrimonio, in tal caso anche ad una sola società, e le relative azioni o quote ai suoi soci”.

La scissione può essere parziale, quando la società (detta società scissa) trasferisce parte del suo patrimonio ad una o più società (dette beneficiarie), oppure totale, quando per effetto della scissione, la società scissa si estingue per aver trasferito tutto il suo patrimonio alle beneficiarie.

Le società beneficiarie possono essere di nuova costituzione o essere società già costituite.

Un elemento che distingue la scissione dalla cessione d’azienda e/o dal conferimento d’azienda è che in questo caso i soci della società scissa ricevono azioni e/o quote della società beneficiaria, invece di ottenere il trasferimento di denaro a favore della società originaria.

I soggetti che partecipano alla scissione sono:

(a) la società scissa, che trasferisce tutto o in parte il proprio patrimonio;

(b) la/le società beneficiaria/e del trasferimento di patrimonio;

(c) i soci della società scissa destinatari delle nuove azioni o quote emesse dalla società beneficiaria.

La scissione come dicevamo può essere attuata per molteplici ragioni fra cui:

  • motivazioni organizzative – aziendali (separazioni di linee produttive- commerciali, redditizie o meno motivazioni fiscali e / patrimoniali, con la separazione di assets patrimoniali in contesti societari separati.
  • motivazioni di divisione fra i soci.

La scissione si origina con la predisposizione del progetto di scissione da parte degli organi amministrativi delle società partecipanti alla scissione.

L’ipotesi più frequente è quella della singola società che si scinde in due parti, con il trasferimento di determinate attività a favore di una società beneficiaria di nuova costituzione, più raro che si scinda in tre parti e che partecipi alla scissione una società già costituita.

Il progetto, approvato dall’organo amministrativo, è sottoposto all’assembla dei soci per l’approvazione e deve contenere gli elementi previsti dall’art. 2506-bis cod. civ., con la precisa elencazione degli elementi attivi e passivi che la scissa trasferirà alla società beneficiaria.

La norma prescrive che se la destinazione di un elemento non sia desumibile dal progetto di scissione, lo stesso resti nella società scissa.

L’art 2506 ter c.c prevede che la scissione avvenga sulla base di

  1. una situazione patrimoniale riferita ad una data non anteriore di oltre 120 gg. (o 6 mesi se si tratta del bilancio di esercizio) al giorno di deposito del progetto di scissione
  2. una relazione dell’organo amministrativo che illustri e giustifichi il progetto di scissione, i criteri di distribuzione delle quote e indichi il valore effettivo del patrimonio netto assegnato alla beneficiaria e di quello spettante alla scissa.
  3. una relazione degli esperti che attesti la congruità del rapporto di cambio.

Si precisa che se trattasi di S.r.l., con scissione proporzionale e con società beneficiaria di nuova costituzione, e consti il consenso unanime dei soci, sia la situazione patrimoniale, che la relazione dell’organo amministrativo che la relazione degli esperti possono essere non necessari.

Una ulteriore deroga è prevista per il deposito del progetto del progetto di scissione presso la sede della società (o pubblicazione sul sito internet) comprensivo dei bilanci degli ultimi tre esercizi, qualora i soci diano il loro consenso alla deroga.

La ratio è che tutto quanto avviene prima della deliberazione assembleare che approva il progetto di scissione sia esperito solo nell’interesse dei soci.

Il progetto depositato presso il registro delle imprese può essere approvato dall’assemblea dei soci, anche contestualmente al deposito presso il Registro delle Imprese.

Decorsi almeno sessanta giorni dall’iscrizione nel Registro delle Imprese della delibera di scissione, senza che siano pervenute opposizioni, si può provvedere all’atto di scissione.

Questo termine è fissato nell’interesse dei terzi che hanno titolo e diritto di opporsi sussistendone le ragioni.

Il termine è abbreviato a 30 giorni se alla scissione partecipano società a responsabilità limitata e società di persone.

È prevista la possibilità di procedere immediatamente alla stipula dell’atto di scissione, evitando di assegnare un termine per l’opposizione dei creditori, qualora sussista

– consenso dei creditori anteriori al giorno dell’iscrizione presso il registro delle imprese del progetto di scissione fusione;

– il pagamento dei creditori che non abbiano dato il consenso;

– il deposito delle somme presso una banca.

La scissione ha effetto dall’ultima delle iscrizioni dell’atto di scissione per l’iscrizione presso i registri delle imprese delle società partecipanti alla scissione.

Questo è in sintesi quanto previsto dal Codice civile, con la procedura per addivenire alla scissione societaria.

Da un punto di vista fiscale la scissione è disciplinata dall’art 173 del TUIR che al primo comma recita

La scissione totale o parziale di una società in altre preesistenti o di nuova costituzione non dà luogo a realizzo né a distribuzione di plusvalenze e minusvalenze dei beni della società scissa, comprese quelle relative alle rimanenze e al valore di avviamento.

L’operazione di scissione è sempre considerata una operazione “neutrale“ da un punto di vista fiscale, se sono presenti le condizioni prescritte dal precitato art. 173 del TUIR ed effettuata in continuità dei valori contabili iscritti.

La neutralità fiscale non è comunque considerata “assoluta” da parte dell’Agenzia delle Entrate, che l’ha sempre ricompresa fra le operazioni potenzialmente “elusive” e che può dar luogo all’’applicazione della normativa di cui all’art. 10-bis della Legge 27 luglio 2000, n. 212.

Nella pratica professionale si è sempre cercato di porre in essere operazioni il più possibili lineari e soprattutto giustificate dalla valenza economica reale, non suscettibili solamente di vantaggi tributari.

La negazione per alcuni versi della neutralità fiscale della scissione comporta il rischio di portare l’Agenzia delle Entrate a riqualificare l’operazione di scissione in una serie di singoli atti impositivi, (ovviamente in via prettamente teorica-immaginaria) col risultato di assoggettare a tassazione una serie di atti (di fatto mai verificatisi) ognuno assoggettato al regime fiscale prescelto dall’amministrazione, in funzione solamente del prelievo fiscale più elevato, come se l’operazione anziché tramite la scissione fosse stata realizzata con una serie di singoli atti diversi.

A fronte di queste posizioni storiche dell’Amministrazione si segnalano due aperture che potremmo definire epiche da parte dell’Agenzia delle Entrate, la prima del 2018 ed la secondo del 2020.

Con l’interpello n. 21 del 3.10. 2018 l’Agenzia ha affermato che l’operazione di scissione parziale proporzionale non comporta il conseguimento di alcun vantaggio fiscale indebito, e non è in contrasto con i principi dell’ordinamento tributario, confermandone il carattere di neutralità fiscale, risultando la stessa una operazione di riorganizzazione aziendale.

Con interpello n. 72 del 21 febbraio 2020, l’Agenzia ha dato una ulteriore interpretazione estensiva riferita questa volta alle scissioni non proporzionali, in precedenza sempre considerate “elusive”. L’interpello precisa che le scissioni non proporzionali che vengono utilizzate per dirimere conflitti tra soci o divergenze imprenditoriali non presentano profili di abuso del diritto, anche nel caso in cui il perimetro della scissione comprenda solo o in prevalenza immobili o compendi immobiliari, che nell’operazione non ravvisa profili elusivi, né ai fini delle imposte dirette, né ai fini dell’imposta di registro.

Fabrizio Giola